2023年5月11日下午，由中国政法大学主办的“蓟门一体化刑事法讲坛第十一讲”成功举办。本期专题讲座主题为“针对生命的避险行为之定性思考——从两则英国经典判例切入”，由中国政法大学刑事司法学院何龙老师组织、王志远教授主持，由中国人民大学杰出学者特聘教授、博士生导师谢望原教授主讲，中国政法大学刑事司法学院王平教授、曾文科副教授、耿佳宁副教授、时方副教授，中国农业大学人文与发展学院法律系张雅副教授担任与谈嘉宾。

讲座开始前，王志远教授首先对主讲嘉宾谢望原教授进行介绍。谢望原教授是中国人民大学杰出学者特聘教授，博士生导师，独著或作为第一作者出版学术专著20余部，独译或作为第一译者出版译著4部，在《中国法学》《法学研究》以及Review of Asian and Pacific等国内外重要学术期刊以中外文发表论文100多篇，主持并完成国家社科基金、教育部重点研究基地重大课题以及司法部课题等课题若干。谢教授今天讲座的题目是“针对生命的避险行为之定性思考——从两则英国经典判例切入”。

之后由中国政法大学刑事司法学院院长刘艳红教授致辞欢迎，刘院长首先是对谢教授再次来到中国政法大学为法大学子开展讲座表示热烈欢迎，也表达对于讲座组织者何龙老师的感谢。刘院长强调谢教授的学术特色在于对刑法价值论和刑罚论的研究，并且谢教授一直坚持对国外一些案例进行翻译，供中国学者进行研究，意义非常重大。同时谢教授为人十分平易近人，有一种作为学者的侠气和仁义，对其表示钦佩。最后，刘院长强调春日回暖，但是同学们的学习热情似乎还未回暖，希望在之后举办的活动中大家能够积极参与学校和学院举办的各类活动，充实自己的知识储备、丰富学习生活。

对于一些自然法的问题，不同的国家基于不同政策立场和政治与道德哲学从而做出不同的法律评价。所以谢教授的讲座首先从案例切入，先是从德国的两个案例——达德利与斯蒂芬斯案及玛丽与乔迪连体双胞胎案切入，以及对比中国的两个案例——夏某被逼迫强奸、杀人案和章某被逼迫杀人案进行分析，提出针对生命权能否成立紧急避险的问题，还包括正当防卫与紧急避险的区分、胁从犯与紧急避险的区分处理等问题。

1.达德利与斯蒂芬斯案

1884年，船长达德利、水手史蒂芬斯和布鲁克斯以及17岁的孤儿帕克驾驶玛格丽特号从英国南开普出海前往澳大利亚。7月5日，在行驶到好望角西北约1600英里，离最近大陆特里斯坦﹣达库尼亚群岛680英里时，遇到了狂风大浪，船被撕裂。在玛格丽特号沉没之前，他们四个人逃上了只有13英尺长的救生舢板。他们只带了两罐萝卜，没有来得及带上淡水。在头两星期，他们不仅早就吃完了仅有的两罐萝卜，还捉住了一只爬到他们船头晒太阳的海龟并吃掉，后来没有水喝，开始喝自己的尿液。再后来，他们实在无法找到生存的办法了。这时，帕克因为体弱且喝了海水，上吐下泻，斯蒂芬斯也开始情况恶化，他们大家已经8天没有吃东西了，眼看大家都坚持不下去了。到他们经历了艰难的第19天，达德利说，如果明天还没有船经过这里，就只好杀了帕克来保存大家了。这时，帕克已经奄奄一息了。次日，仍然没有船经过，于是在简短祈祷之后，达德利用刀划开了帕克的喉咙，后来他们分食了帕克的肉和血。

1884年9月6日，达德利、斯蒂芬斯和布鲁克斯带着帕克的遗骸回到英国法尔茅斯。达德利等人完整地向当局报告了他们所发生的事情。再后来，达德利和斯蒂芬斯遭到逮捕，并以谋杀罪被起诉，被告人及其辩护人以紧急避险进行辩护。

控辩双方经过激烈的争论后，法院还是认定他们谋杀罪成立并处以死刑（绞刑）。被告人上诉，皇家上诉法院（CCCR, Court of Crown Cases Reserved）(Coleridge大法官):维持谋杀罪定罪，拒绝紧急避险辩护事由。英国大法官法院(the Court of Queen’s Bench)理直气壮地指出:不存在任何法律原则允许一个人为了挽救自己的生命而剥夺他人的生命，这一法律原则直到今天仍然被严肃认真地遵守。

2.玛丽与乔迪连体双胞胎案

玛丽与乔迪是一对连体婴儿。玛丽的心脏停止了跳动，只能依靠乔迪的心脏供血，乔迪的心脏因而不堪重负，需要做手术才能挽救乔迪的生命。一个医院将该连体孪生双胞胎婴儿乔迪( Jodie ）和玛丽（ Mary）手术分开，最后玛丽死去了，乔迪存活了下来。其父母不同意医院这样做并提起了诉讼。

原审法院认定被告人无罪，原告提出上诉。上诉法院（刑事分庭）：驳回该父母的上诉，核准医疗机构的诉求。在继续考虑所建议的作为（手术）之前，瓦德（Ward）大法官回顾了医疗与家庭法，以便确定这两孩子的最大利益。他总结说，这对婴儿是两个独立的人（separate persons），对于那个因为手术死去的婴儿来说，做手术就不是他的最大利益。但是，该父母和医生具有法律义务对乔迪实施可能拯救其生命的手术。

英国著名学者威尔逊教授认为，玛丽与乔迪案提出了一个正当防卫与紧急避险相交叉的刑法问题。这里仍然存在着两难问题：正当防卫的前提是必须存在先行违法侵害行为，而本案中的玛丽即使对乔迪存在生命威胁，但并不是玛丽的违法行为造成的，而是由于其病态性质决定的，所以，很难说本案存在正当防卫的前提条件；紧急避险的正当性仅在于能够保全更大利益时，法律才认为可以牺牲价值较小的利益，而生命价值绝对相等，因此根本不存在以牺牲玛丽的生命来保全乔迪生命的道德合理性，因而也不存在法律合理性。

3.夏某被逼迫强奸、杀人案

2008年11月22日，平顶山警方通报案情：8名绑匪先绑架了某检察院的男性干部夏某，随后绑架了与夏某素不相识的女青年王某。犯罪分子为了达到勒索夏某1000万元的目的，威逼夏某与王某发生了性关系，随后又威逼夏某用绳索勒死王某。当地《公安简报》这样描述了案情：10月14日，石书伟、曲国伟等6人持枪将夏某（夏伟业）绑架，对其捆绑殴打，并连夜驾车到许昌市将女青年王某（王科嘉）绑架回市区，强行逼迫该女、夏某发生性关系，后又将该女勒死，抛尸于郊县茨芭乡清泉村一废弃矿井内。新华区公安分局刑侦大队长李廷山对媒体发布说：整个过程夏伟业都是被蒙着眼的，强暴时也是有人按着他进行的。《公安简报》同时写到在2008年10月15日凌晨，将夏伟业放回，叫其凑足1000万元现金，夏伟业在当天凌晨报警。

4.章某被逼迫杀人案

2014年下半年，刘某邀约被告人岳某、冯某参与谋划绑架宜宾某集团董事长章某某,岳某邀约被告人陈某参与。2015年4月，刘某等人发现了章某某住所地，并在章某某住所同一单元租住了住房。2015年11月10日晚上，被告人刘某、岳某、陈某持刀、枪、喷雾剂，将章某某绑架至翠屏区赵场街道租住房。随后，岳某、陈某将被害人章某某骗至该租住房内。刘某、岳某持刀、枪反复威胁章某某，迫使章某某答应于2016年3月以前交付赎金1亿元人民币。为确保章某某不报警，按期交付赎金，刘某等人胁迫章某某与他们一起以绳索勒颈的方式，将被害人章某某杀害，刘某对整个杀人过程进行了录像。随后，被告人岳某、陈某、冯某将章某某的尸体抬入灶台中焚化。

就我国的两个案例来说，两案中的夏某和章某的行为，刑法上应该如何评价？是否应当承担刑事责任？我国理论界有不同看法，其主要观点有三：观点一，法律不能将普通人置于两难境地，如果当事人在"要么她死、要么你亡"的要挟之下被迫杀人，可以考虑适用紧急避险的理论，并且在可能的情形下，应当将被胁迫人"非罪化"；观点二，引入"他行为理论"来阐释该类案件的责任问题，所谓他行为能力，是指行为人是否具有实施其他行为的能力，他行为能力只是一种可能性，即实施其他行为的可能性；观点三，因缺乏期待可能性而无罪。

讨论具体案件的定性与法律适用，绝不可离开具体国家的刑法立法与其规定的犯罪体系及其刑事政策价值取向。对于同类案件，因为具体国家的刑法立法与其规定的犯罪体系及其刑事政策价值取向不相同，结论也会不同。所以谢教授从不同国家的法规范出发，分析不同国家对此类问题的法律规定、实务处理和理论探讨。

上述英国判例仍然构成谋杀罪，在英国的司法实践中，培根的思想始终没有占据主导地位，特别是权益判定以后使得培根的主张为了自我保存而杀死他人，可以作为辩护事由的这一种观点完全失去了存在的可能，因为他是在判定法国家，所以判定就是根据法律。针对该种情形理论上还区分胁迫与紧急避险，因为因英美法系是不存在胁从犯的。

《德国刑法典》第35条（阻却责任的紧急避险）第（1）款规定：“1为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。2在因行为人自己引起危险或因其处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定；但是，如果不顾及某一特定法律关系行为人也许容忍该危险，则可依第49条第1款减轻处罚。”即德国刑法认为上述案例可以成立紧急避险。

中国对此类案件的刑法是应然解释和处理，从刑法的角度来讲，中国既没有像德国刑法第三十五条第一款的一项规定，即无论何种情况下，均排除或者否定以牺牲他人保全自己生命的合法性。我国《刑法》第二十一条第一款规定的是紧急避险，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”这是我国关于紧急避险的规定。即使理论上针对生命权的“紧急避险”提出了很多出罪的理由，但是这样的出罪理由是否真正符合中国刑法的规定及刑事政策和其中的价值取向，是需要考量的，得出无罪的结论是让我们难以接受的。同时，我国刑法还有胁从犯的规定，根据我国《刑法》第二十八条的规定，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”既然如此，在中国刑法分析案例中的章某和夏某的时候，行为人已经满足了胁从犯的构成，即被迫杀人也是一个胁从犯，但是胁从犯中被胁迫的程度应当是多大也难以实际确定并运用于司法实践。此外有学者主张适用刑法第十六条规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”谢教授认为，这里并不能否定行为人的故意和过失，不能适用无罪过事件；或者认为行为人此时没有意志自由，属于是间接正犯的工具，但是关于间接正犯中失去意志自由、成为工具是如何判定的，也存在问题。

谢教授认为鉴于杀人罪是所有犯罪中的最为严重的犯罪，对于那些为了保全自己而在被迫的情形下杀死他人的人可以减轻处罚，但不能够免除处罚，因为行为人毕竟剥夺了他人的无辜生命，故意杀人罪的刑罚是3年以上10年以下，减轻处罚即可以在三年以下量刑，这已经是很轻的刑罚了，是可以实现罪刑相当的。

最后谢教授尤其表达了对刑法理论持开放包容的态度，认为两大法系刑法理论对于避险案件的处理都存在一定的疑难问题，值得进一步研究。就刑法理论起步较晚的中国而言，必须要持一种开放的态度，强调刑法理论要立足于本土实践和实际情况，对外来理论不可一概照搬照抄，需要有力鉴别，甚至德国也对自己的理论持批判态度，所以不要一味的崇拜，而是要有批判精神，立足于解决本国情况，才能有“他山之石、可以攻玉”的效果。

在与谈环节，王平教授首先发言，其认为免除处罚和免责之间存在区别，同时认为对于连体婴儿的处理，需要判断的首先在于说是否存在不法的问题，还是说是在存在不法的基础上的责任阻却的问题，其认为如果该行为都不是一个不法行为，就无须到责任阶段去判断。就本案而言，王平教授认为行为人是不法侵害，但是可以免责，这样的处理结果是符合良心正义的。

与谈嘉宾曾文科副教授发言，其认同超法规的违法阻却应当是放在最后阶段考虑的，在某一些案件中可以用胁从犯的规定，就无须用到超法规的违法阻却事由。同时认为期待可能性虽然只能放在最后讨论、但也不能完全不讨论。像在第一个马德利的案件中，即使不能做无罪处理，但是做死刑处理也太残酷，期待可能性减弱的情况下可以量刑上从宽和关照，实现罪责刑相适应。

与谈嘉宾耿佳宁副教授发言，并针对谢教授的主讲内容进行延伸出不同情形紧急避险的相关案例供大家学习和思考：不避险就会死的情形、不避险都不死的情形、不避险只有避险人死的情形、为挽救自己生命和其他人生命牺牲他人的情形、被避险人是危险源和被避险人不是危险源的情形、避险人和被避险人能力相同的情形、避险人的能力弱于被避险人的情形、危险来自于人和危险来自于非人力的情形的不同案件，应当如何做出处理，给予同学们以启发性的思考。同时也呼吁同学们关注和学习意大利刑法。

与谈嘉宾时方副教授发言，联系到自己的教学过程，其认为正当防卫和紧急避险的理论看似是相对确定的，但是需要结合其他人文科学来形成自己的答案。今天谢教授主要是从规范本身，从不同国家对相似问题的不同处理和规定来探究，这在违法性方面，超法规事由本身也属于是法规范视角下认定的，如何把期待可能性的构造和定位规范化很值得研究。对于生命权的避险在理论上争议很大，生命不能作为手段，但是有很多特殊案件的处理就很艰难，就如恐怖主义的泛滥、飞机冲击的事件等极端事件的处理能否使用避险理论，其他案件的处理如病人急需熊猫血，在行为人不同意的情况下能否抽血（抽血400cc并不会影响到生命），这种情况下能否进行紧急避险的评价。谢教授认为是不可以的，从现有制度来看，我国是献血制度，必须要同意，不同意就不具有正当性，否则就是为随意抽血行为开了滥行的口子，不利于保护民众的权益和社会稳定。

与谈嘉宾张雅副教授发言，其认为就司法实践而言，适用紧急避险的案件非常少，因为正当防卫就很少，紧急避险更少。其以云南高院某判决为例，对紧急避险和胁从犯的处理提出设想，引发大家的思考。

在提问环节，多个同学针对自己在讲座中不懂的知识点向谢教授提出了相关问题，得到了老师的耐心回答，最后，由何龙老师对本次讲座进行总结，并再次表达对于谢教授的感谢和致敬，宣布本次讲座圆满结束。