11月19日，中国政法大学青年学术沙龙第三十六期“中国刑法学原创性理论与青年学者的学术感悟”顺利举办。来自最高人民检察院、东南大学、中国政法大学、中央民族大学、首都师范大学以及《政法论坛》期刊的青年学者共聚一堂，围绕会议主题展开了精彩纷呈的深入研讨，将为中国青年学者对刑法学的原创性研究提供方向与方法论上的借鉴。本篇刊发与会嘉宾的发言实录，以飨读者。

中国政法大学刑事司法学院副教授夏伟主持开幕式：

事实上，我国本土的法治实践资源很丰富，但是似乎并没有得到充分利用，怎么样结合本土的法治资源来发展中国刑法学的原创性理论，这个议题在当下很受关注。应当来说，中国刑法学原创性理论最大的创新还是源于中国本土法治实践。因此，今天邀请各位青年学者，在自身研究成果的基础上，提出发展中国刑法学原创性理论的建议。

《政法论坛》编辑阮晨欣博士主持上半场嘉宾发言：

本次主题推动中国刑法学原创性理论的研究发展，同样是构建中国法学自主知识体系的重要内容。作为主力军的刑法青年学者应当具有使命担当。本单元邀请了近期对刑法学原创性理论发展具有新研究的青年学者，期待接下来各位老师的精彩发言。

东南大学法学院副教授杨志琼发言：

杨志琼老师主要从刑法原创性研究的必要性、原创性研究面临的困境以及如何突破困难开展原创性理论研究提出自己的看法。

第一，如何看待刑法的创新理论研究。良性的理论研究是为了解决本土的问题，因此不能盲目地照搬照抄域外的观点，要强调用法知识的域内转化去解决国内问题，不能以德日的刑法理论来批判国内的司法实践。以财产犯罪为例，在当前无现金支付时代，是否仍有必要继续遵循德日刑法关于占有转移的传统观点值得思考。立足于我国社会现实，对财产犯罪的构成要件进行原创性的研究，在当前就非常的有必要。

第二，刑法的原创理论研究的困境。一是原创性理论研究本身就具有难度。尤其是对青年学者来说，发现中国刑法的真问题并形成自主的知识体系学与学术体系都具有相当大的难度。偶尔有一些原创性的研究，又很难经得起前辈权威观点的拷问，最终很少产出有意义的成果。二是当前科研环境并不利于青年学者展开原创性研究。很多期刊对于翻译域外资料的论文会格外的青睐，这其实反向地压缩了青年学者原创性研究的空间。

第三，面对困难应当如何展开原创性理论研究。一是平义词的原创。进入数字社会之后，我国的理论研究其实与别的国家处于同一起跑线，比如在数据刑法、网络刑法研究中，可以立足于数字社会的需求以进行更多原创性研究。二是研究源的原创性。要从本土司法实践出发去提炼自己的知识成果，可以尝试运用小样本司法实践案例展开实证的研究。当然我们强调这个刑法的原创性研究，在关注我国刑法个性的问题基础之上，也要关注有全球共性的问题，比如人工智能立法、网络暴力治理等。

中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜发言：

李怀胜老师提出开展原创性理论贡献既应当是青年学者个人的学术追求，也是构成自主知识体系的时代需求，应当在多学科交叉的基础上进行学术研究的突破和创新。

第一，理论研究为什么需要原创性贡献。当前要达到构建中国自主的知识体系的标准，真正拿得出手的原创性贡献是非常匮乏、非常有限的，但是如果换一种思路，对于这种原发性的、产出于中国的独特性问题，哪怕小到一个具体的司法案件，我们能够提出一套卓有成效的解决方案的话，这其实也是作为一名学者或者司法实践工作者的原创性贡献。

第二，做出原创性贡献也是时代的需要。更具体的说是因为当前各种社会矛盾激烈冲突的社会发展阶段的特征，由此出现了很多具有独特化、具体化的问题，无法从外界获得能够直接借鉴的经验。比如说执行难的问题，国外并没有提供现成的答案，但是在我国一直属于“老大难”，因此国外能够提供的借鉴是比较有限的。当然在这个过程中，中国刑法原创性贡献和借鉴外国理论并不矛盾，甚至在某种程度上说要构建原创性、自主性的知识体系，需要更进一步加大力度借鉴西方理论，只是说如果要实现研究“造血”的话，自身没有充分的研究原料是实现不了原创性的。

第三，如何实现原创性贡献。一方面是需要大力推动多学科交叉性研究。当年储槐植教授提出来刑事一体化的思想，发展到今天，很多刑法学问题的研究已经不仅仅是刑事一体化，而是要超越整个刑事法学，要和行政法、民商法进行交叉研究。就像个人信息保护问题，如果不了解民商法、行政法关于个人信息保护的相关问题，肯定难以直接从刑法着手研究。另一方面需要在研究方法上推行交叉研究。如果说研究方法自身不更新的话，恐怕也很难进一步推动研究进步。所以在座的各位青年刑法学人也要有实现原创性贡献的学术追求，要有功成不必在我的胸怀，也要有功成必然有我的期待。

最高人民检察院检察理论研究所助理研究员高磊发言：

高磊老师从理论研究和工作实际出发，阐述了学术研究环境、学术研究路径、学术研究品质三个方面的问题。

随着相关政策的出台、学界前辈的倡议、期刊界期刊的表率，支持、扶植、培养青年法学人已经成为法学期刊界的共识，包括青年刑法学者在内的青年法学者通过公开发表转化研究成果的客观环境越来越好。

从自身看，由于研究经历不长、研究经验不足等原因，也不同程度地存在选题难，入题慢，架构逻辑不清，“论”得少、“述”得多，规范内容少，事实内容多，深刻的批判性、反思性减少，研究方法单一，行文不以解决问题为导向，标题大于正文，形式重于内容，基础理论难有建树、实务问题又提不出令人满意的理论方案等问题。对此，应增强理论与实务的良性互动，做真正的调研，善于在实务中总结归纳一类问题，善于将学界关注的问题与实务的问题结合起来，善于将实务问题转化为理论问题，善于将法律工作问题转化为法学规范问题；应增强作者与编者的良性互动，编者充分尊重作者学术研究的原创，作者更加理解编者办刊工作的考虑；应增强本土与域外的良性互动，形成方法自觉，真正搞懂弄通域外静态的法、动态的法和理论学说，不做“懂王”，就本土法律文化和本土法律实践予以适当、有效地吸收、运用、转化。

此外，须共勉的是，能“下去沉淀”而扎实基础、开阔视野，能“带点锋芒”而独立思考、批判创新，能在勤奋的基础上多一点学术耐心。

中央民族大学法学院讲师黄陈辰发言：

黄陈辰老师结合自身的学习和研究经历谈到学术研究需要扎根社会现实，具备理论基础，在保持学术研究连续性的同时进行发散与扩展。

第一，原创性理论研究应具有现实基础。对于是否应当追随学术热点，需要考虑社会环境中是否存在开展研究的现实基础。比如2018年“人工智能+刑法”的选题备受关注，但当时的技术条件以及运行制度并不完善，在开展学术研究时难免面临缺乏现实依据的困境。但是近年来，可以看到自动驾驶技术逐渐成熟，“萝卜快跑”等自动驾驶汽车业务也在多地正式开始运营，相应的致损事故时有发生，此时再研究这一问题就具有了现实基础，也更加具有现实意义。

第二，原创性理论研究应具有理论基底。缺乏刑法基础理论为底色的热点问题研究最终可能落入“空对空”的状态，这种研究容易脱离刑法研究本身的目的。所有的热点问题都应当能够还原到刑法理论之上，例如自动驾驶汽车交通事故中的刑事责任认定问题，其本质上仍然离不开交通肇事罪、作为义务、因果关系等理论。如果没有扎实的理论基础而贸然开展前沿问题的研究，事实上也无法得出行之有效的解决方案。

第三，原创性理论研究应在主线的基础上适当扩展。就个人而言，学术研究需要有一条主线，从而保持其连续性，但同时也需要在此基础之上进行适度延展，关注点不能过于狭窄。例如我自己刚开始以个人信息的刑法保护为研究方向时，主要聚焦于侵犯公民个人信息罪，但随着研究的深入，慢慢发现若仅关注个罪，值得研究的内容极为有限。基于此，我开始尝试进行调整。纵向上，从更加宏观或者中观的视角出发，研究数据犯罪等问题；横向上向外扩展，尝试将个人信息保护与网络暴力防治等相关问题结合起来。

第四，原创性理论研究应在独立的基础上适当交叉。可以尝试将自身的刑法学专业与所在院校的特色学科相结合，以发现更多更好的学术增长点，发挥相关学科上的优势来做具有个性的研究。但也应保持刑法研究的相对独立性，在不具备相应的交叉研究条件时，无需强求必须依据所在院校的特色专业而改变自身的研究方向。

中国政法大学刑事司法学院副教授夏伟主持下半场嘉宾发言：

经过上半场各位老师的精彩发言，我们对青年学者如何开展中国刑法的原创性研究有了更加深刻的理解，接下来就有请青年学者结合自身的研究领域进行原创性研究提出自己的感悟和想法，期待他们的精彩发言。

中国政法大学法律硕士学院副教授徐然发言：

徐然老师就一起正当防卫的案例提出中国刑法的原创性问题需要关注本土法治资源，而本土资源很大程度上来源于司法实践当中。他以“除夕夜反杀案”为例，对当时实务倾向和本土理论研究进行对照分析。

就当时的实务倾向而言，对这个案件的论证存在着随意切割案件事实的机械判断、主张特定场景对等武装的理性判断、立基裁判时点结果衡量的事后判断以及对防卫过当一律故意的严苛判断等问题，导致认定防卫难、认定防卫正当更难的局面。该案例发生在18年指导案例出台之前，当时的实务部门对正当防卫普遍采取了这种结果本位的倾向，而事实上以劳东燕、陈璇等老师已经在理论层面上提出了较为系统性的反思方案，主张从结果本位向行为优先的判断立场转变。具体而言：

第一，不能机械地切割整个案件事实。比如不能忽略A在实施床边压迫行为之前，已经拿刀刃刺伤了前岳父岳母的事实，如果只考虑压迫行为的危害性，则随意和片面地切割了整个案件过程。

第二，不能过于理性地强调对等武装。从事后的角度来看，A从来都没有用刀具捅刺过C，但是忽略了使用刀具转换的可能性，也忽略了一旦使用刀具，可能导致死亡的风险和结果。

第三，不能立基事后地进行结果衡量。从评价的优先性而言，造成严重后果只是对防卫行为过当的限定要素，其重心仍应在于行为当时的防卫必要性，即对防卫人而言，针对可能继续且升级的不法侵害，防卫行为是否对其加以制止。

第四，不能严苛地判断防卫人的防卫心理。即使行为属于防卫过当，也不能认为一旦过当就不用判断主观心理是否属于过失，一概认定故意犯罪是不当的实践做法。

正是因为理论界不仅对实务的不当倾向作了具有原创性的反思，而且针对结果本位所存在移植日本法关于正当防卫制度的学术理解作了本土化的批判，才促成了18年的检察指导案例以及2020年《关于依法适用正当防卫的指导意见》的出台。据此而言，关于正当防卫理论的原创性考量摆脱了移植法的思维，实际上改变了单纯继受的逻辑模式，实现了正当防卫制度的本土化建构。

在上述论讨中，他提出三点启发：

第一点是理论还是要关注实践问题。对青年学者而言，要驾驭一个纯理论或者纯体系建构的问题，相对较难，但如果能够从实务问题出发，研究的思路会更有方向性地展开。

第二点是理论还是要超前于实践。如果只是停留于对某个立法规定、司法解释的阐述，没有内容的批判和反思，单纯只是规范性文件的理论背书，则文章的原创性以及实践价值并不高。

第三点是理论最后还是要指引实践。理论研究在讨论完司法实践当中存在的误区之后，还要提供一套具有操作性的实践标准。理论文章需要以解决实践问题为导向，最终形成一套相对无矛盾的教义学方案。

中国政法大学刑事司法学院副教授时方发言：

时方老师认为经济犯罪领域的原创性研究需要厘清国内理论与实践、国内与国外理论与实践、在研究纵向上注重经济犯罪作为上下游领域的知识补给以及研究横向上重视经济犯罪与其他特殊领域的交叉互补。

近年来，经济犯罪逐渐成为我国的主要犯罪类型，在此基础上进行经济犯罪的研究，要注意厘清三对关系：

第一个方面，要注重国内理论与实践、国内与国外理论与实践的对照。经济刑法具有立法的独特性、政策的易变性，是本土性、区域性比较突出的领域，因此我们要进行相应的突破创新，防止对国外亦步亦趋或盲目借鉴。比如德国的经济犯罪主要是秩序犯，关注的是经济秩序是否被破坏，法定刑也较低，但是我国经济犯罪多为“秩序+个人”法益模式，法定刑也相对较高，因此做研究时需要注重国内外关于经济犯罪的立法考量的差异。不过可以看到，我们已经开始对传统的刑法理论进行了一些突破创新，比如洗钱罪处罚自洗钱行为突破了事后不可罚的传统观念、以及帮信罪对于共犯理论认定帮助犯的突破等，之后，我们可以关注元宇宙、金融科技等领域的经济犯罪展开更加具有原创性的研究。

第二个方面，在纵向上要注重经济犯罪作为上游特定知识领域以及其他金融科技领域的知识补给。刑法研究对其他领域学科的知识需求量是非常大的，尤其是经济犯罪必须要掌握经济学知识、了解金融科技运行的基本原理，其中涉及到银行、证券、保险、税收、知识产权等相关领域，体系非常庞大。所以要不断的融合多学科知识，除了要了解法学本科的专业知识，还要对于事物本质面貌的知识领域有所涉猎，比如说对于什么是元宇宙、区块链，在运行过程中此类事物可能涉及哪些法律风险等问题有所了解。

第三个方面，在横向上要重视经济刑法和其他特殊领域在研究方法上的交织互补。随着数字经济的发展，导致传统金融犯罪很多被数字化或者说不断被消减，与此同时也出现了很多新型经济犯罪，呈现出新的行为手段等特点，需要进行特定犯罪类型的区分来进行应对。因此需要进行研究方法上的融合来实现理论创新，也就是说可以集中不同的研发技术来进行研究方法论上的转化，扩张理论研究的知识空间，应对前沿领域中出现的科技实践问题。

中国政法大学刑事司法学院讲师毛逸潇发言：

毛逸潇老师针对当前理论研究范式中研究思路和框架存在一些问题，提出刑法学研究可以借鉴“从经验到理论”的研究方法。学术研究的出发点和目的地都应该在于提出理论，而理论的来源应当是经验事实，但在很多文章并没有得到完整体现。

第一，从理论到理论的刑法总论研究。比如在刑法总论中普遍存在的研究模式是“讨论某种理论模式的不足——引入理论完善工具——提出理论完善建议”。这种研究方法纯粹是一种理论教义学而不是法教义学。法教义学应该是从作为经验事实的法律当中抽象提炼出理论，这是具有独特性贡献的，如果只从理论当中提出理论，它的研究对象还是理论本身，存在受制于西方的理论框架而将对西方理论的解释和完善作为研究的出发点和最终归宿、理论对理论导致出现“空对空”的状态、研究的主观性色彩比较浓厚而缺乏科学性的问题，自然无法做出原创性突破和创新。

第二，从经验到经验的刑法分论研究。刑法分论的惯常研究范式是“分析个案的法益本质——进行个罪的规范解释——提出个罪的司法适用完善意见”，这种研究模式事实上是一种良法善治论的研究范本，将对良法善治作为研究的出发点和最终归宿，目的是为了让解释方法如何符合立法的规定，怎么样发挥最好的治理效果，却无法进行经验到理论的转化，自然无法作出原创性的理论贡献，以及个罪解释同样存在主观性色彩浓厚，缺乏科学性的问题。

在基础上，可以考虑关于刑法研究如何从经验到理论的刑法学研究方法：

第一，以提出理论为研究的出发点和最终归宿。

第二，坚持价值中立的社会科学研究基本方法。

第三，既不做立法论研究，也不做法教义学研究。

第四，关注理论的证实与理论的证伪。

首都师范大学政法学院讲师陈昊发言：

陈昊老师针对自身的研究领域提出进行中国刑法学的原创性理论研究需要以实践问题为导向、以本国立法规定为起点、紧跟时代科技进步三个方面，厘清原创性研究的发展方向。

第一，中国刑法学的原创性研究需要立足于中国具体法治实际，扎根于我国司法实践，服务于具体问题解决的研究进路。以帮信罪为例，理论上存在主张限缩认定的观点，研究核心应当放在如何限缩认定“情节严重”这一定量要素上，而不是只关注帮信罪的性质属于共犯行为正犯化还是量刑规则这类概括的问题。

第二，中国刑法学原创性理论要以我们国家立法规定为逻辑起点，不能生搬硬套国外的理论。对于不法原因给付的民刑交叉问题，存在一个前提即“不得返还给付人”原则。但我国《民法典》并没有明确这一规则，即使非要找立法上的参照，也只能是第153条规定的基于违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗的法律行为无效，但后果也是以返还为原则，以往进行理论研究的前提本身就与我国的立法规定错位了。

第三，中国刑法学原创性理论要紧跟科技进步的发展趋势。需要关注数据犯罪、个人信息犯罪等新问题，直面技术发展给刑事治理带来的挑战。就数据犯罪规制体系而言，由于当前我国数据和信息是两分的，数据本身更多的表现为一个载体，并且前置法上对于数据确权等问题也没有形成明确的研究共识，如果贸然对使用数据行为进行刑事立法上的调控，可能并不合适。

总结环节，中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜发言：

从三个角度来总结今天各位老师讨论的观点，就是第一要实现外来法治和本土资源的双向互动，第二是刑法理论和司法实践的相互对照，第三是基础研究和前沿研究的相互匹配。我认为，中国刑法今后理论发展和突破方向一定是在这三个范畴的互动中产生的，这也是今后学术研究的着眼点。  

当然在这个过程中，需要避免这样三个极端。第一是避免民族性和世界性极端，第二是避免批判性与建设性的极端，第三就是避免理论理性与民众感情的极端。当然我们说中国刑法原创性的贡献以后会是什么，或者现在是什么，这恐怕也是一个长期的历史摸索的过程。但我想我们原创性理论贡献的初步形成一定会有一个标志，这个标志就是原创性贡献能够实现对外输出。实现中国刑法的原创性贡献和研究，不仅仅满足我们中国法律实践，也要满足世界法律的实践要求。这当然是非常宏大、宏观的设想，但也是我们应当一直追求的目标。在当今世界发展中，一个崛起中的国家，必然是存在制度溢出、走向国际的过程，如果我们自认为的原创性思想理论体系没有得到真正的外溢，事实上也很难说我们是否真正进行了原创性、创新性研究。

在当前法律竞争的大环境下，中国的学术体系、话语体系被世界范围所接受，成为我们输出的一个重要的思想产品，这也是检验我们是否形成了原创性理论的重要标志。这个目标需要时间的积累，也需要时代的检验。但我想，刑法学术的魅力需要一代一代的刑法学人的不懈努力，需要80后、90后青年学人的不懈追求，这也应当成为我们的学术担当和使命，希望与大家共勉。